Являясь далеким наследником решения по делу Бейкера против Селдена, которое отказало в авторско-правовой охране методу ведения бухгалтерского учета, статья 101 Закона об авторском праве 1976 года определяет «полезное изделие» как изделие, «имеющее внутреннюю утилитарную функцию, которая не сводится только к изображению внешнего вида изделия или передаче информации». Чтобы получить охрану авторским правом, дизайн полезного изделия должен был «включать… изобразительные, графические или скульптурные особенности, которые могут быть идентифицированы отдельно от… утилитарных аспектов изделия». Применение на практике этого тонкого различия, получившего название «доктрина делимости», похоже на страшный сон любого юриста.
Как, например, можно отделить эстетический дизайн платья или пары туфель от полезности этой одежды и обуви? Спор ходит по кругу годами, в результате чего индустрия моды в США оказывается менее защищенной, чем в ЕС, где нет никаких ограничений на авторские права на полезные изделия. Чтобы выйти из ситуации, изобретательные юристы пытались найти лазейки в законодательстве. Одна компания по производству одежды добилась регистрации авторских прав на свои дизайны, объявив их «мягкими скульптурами», не упоминая, что они будут использоваться в одежде. Это не сработало: когда конкурент скопировал их, а компания подала иск о нарушении авторских прав, суд отклонил утверждение, что костюмы могут быть описаны как «скульптуры» [363].
Другие пытались использовать закон о товарных знаках, чтобы обойти исключение из авторского права, касающееся «предмета, пригодного для использования». Например, дизайнер обуви Кристиан Лубутен зарегистрировал свои фирменные туфли с красной подошвой в качестве товарного знака. Когда конкурирующая фирма Ив Сен Лорана начала продавать красные туфли, Лубутен подал иск о нарушении товарного знака. Окружной суд признал претензии Лубутена на товарный знак недействительными, но, когда дело дошло до апелляции, товарный знак был оставлен в силе. Апелляционный суд, однако, заметил, что туфли Ив Сен Лорана были красными по всей поверхности, в то время как у Лубутена красной была только подошва. Лубутен проиграл, и красные туфли остались в свободном доступе и для производителей, и для покупателей [364].
В том числе благодаря этому делу приватизация оттенков и цветов сейчас частично приостановлена. Американские суды постановили, что цвет сам по себе не является объектом защиты авторских прав [365], но если цвет идентифицирует источник товара или услуги, то он может получить защиту в качестве товарного знака. Например, компания Tiffany защитила товарным знаком бирюзовый оттенок, используемый в ее шкатулках для ювелирных изделий, а почтовая компания UPS получила регистрацию товарного знака на коричневый цвет, который используется на ее грузовиках. Но в отличие от авторских прав, торговые знаки распространяются только на использование в определенной сфере деятельности. Коричневый цвет UPS не может быть использован другой службой доставки, но его можно свободно использовать для сумок или садовых ограждений.
Художник Аниш Капур сумел обойти эти барьеры, получив от производителя эксклюзивную лицензию на использование самого черного оттенка черной краски в художественных целях, что делает его фактическим «владельцем» самого черного из когда-либо придуманных черных цветов. Однако ни он, ни производитель не могут обладать авторскими правами на краску, а способность производителя выдавать такую лицензию может быть основана только на патенте или коммерческой тайне, относящейся к составу или методу создания краски. И все же эта ситуация – лишь частичная приватизация пигмента, предназначенного в первую очередь для военного применения, который цветом можно только назвать.
Американская индустрия моды не отказалась от борьбы за свои интересы в авторском праве и поддержала несколько попыток изменить закон. Первый законопроект вносился дважды в 2006 и 2012 годах и предусматривал трехлетнюю защиту авторских прав на модные фасоны. Оба раза он не прошел. Другой проект, Закон о защите дизайна и предотвращении пиратства (Design Protection and Piracy Prevention Act), тоже провалился. Авторы законопроекта утверждали, что отсутствие авторских прав дает крупным розничным сетям право на массовый сбыт товаров с дизайном, скопированным у небольших творческих мастерских. В одном случае небольшая фирма Samara Brothers подала в суд на Walmart за нарушение прав на ее торговую марку и получила компенсацию в размере одного миллиона долларов. Но крупная фирма подала апелляцию и дошла до Верховного суда, который отменил решение и вынес решение в пользу Walmart [366].
Кто выиграет, если авторское право будет распространено на индустрию моды: отдельные дизайнеры или гиганты модной индустрии? Учитывая историю авторского права и выработавшуюся практику по «работе по найму», ответ очевиден. Поэтому бытует мнение, что «рост и творчество в индустрии моды зависят от копирования» и что именно из-за отсутствия защиты авторских прав в моде эта индустрия стала такой успешной [367]. Это все тот же «парадокс пиратства», знакомый нам по книжной торговле в Шотландии XVIII века и в США XIX века. Защита авторских прав в непропорционально большой степени достается крупному бизнесу, который скорее использует ее для подавления инноваций, чем для их продвижения.
Но юристам модной индустрии удалось добиться успеха с помощью доктрины делимости, фактически обойдя исключение о полезных изделиях [368]. В 2017 году производитель униформы для чирлидеров, украшенной шевронами и зигзагами, подал в суд на конкурента за копирование его дизайна. Защита ответчиков строилась на том, что униформа является «полезным изделием» и поэтому не подлежит защите авторским правом, однако с ними не согласился Верховный суд: он постановил, что дизайнерские элементы являются самостоятельными произведениями искусства и отвечают пороговому требованию закона об авторском праве – оригинальности в изобразительном средстве. Это решение не отменило исключение из авторского права в виде «полезного изделия», но расширило сферу охраны авторских прав на дизайн одежды и мебели. С тех пор суды даже постановили, что носимый костюм банана может быть защищен авторским правом [369]. Так что, даже несмотря на ограничения Закона об авторском праве США 1976 года, интеллектуальная собственность продолжает следовать своему историческому пути от возвышенного к смешному.
37
Авторское право в Китае
После того как в 1976 году Соединенные Штаты перестроили законодательство для защиты своей контент-индустрии и ратифицировали Бернскую конвенцию в 1989 году, они приняли участие в переговорах при посредничестве Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO) [370], чтобы создать новый общий международный режим интеллектуальной собственности. Эти переговоры завершились встречей большинства государств – членов ООН в Марракеше, посвященной «торговым аспектам интеллектуальной собственности». Было принято решение, что присоединение к Бернской конвенции отныне будет требованием для членства в совершенно другой организации – Всемирной торговой организации (ВТО). Таким образом, если страна не желает вводить посмертный срок защиты для всего спектра и объема защищаемых авторским правом произведений, то она окажется вне глобальной экономики. Хотя